天津行政诉讼律师

【摘要】变更决定、撤销决定等改变具体行政行为的复议决定（简称改变决定）适用率很低，使得我国行政复议法的实效性一直不高。而改变决定适用率低的直接原因，是因为行政复议机关作出复议决定的裁量权过大，以及改变决定会使复议机关成为行政诉讼的被告；更深层次的原因，乃是法律对行政复议及其决定的定性不当。立法应当重新定性行政复议行为及其决定，即从模糊的定性，转变到与司法审查相并列的、当事人可以二中选一的权利救济方法，进而更进一步明确各种改变决定的适用对象，废除复议机关可以成为行政诉讼被告的规定，以提高改变决定的适用率。

【关键词】行政复议（行政救济）；改变决定；有效性；实效性；司法救济（司法审查）

【正文】

行政相对人[1]向行政复议机关提起行政复议（具有中国特色的行政救济制度）的目的，或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销、或确认违法后责令重作，即作出改变具体行政行为的复议决定（简称改变决定），或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”，自然不包括维持具体行政行为的复议决定（简称维持决定）。行政相对人的这种愿望是与行政复议法[2]的立法目的[3]是相一致的。而行政复议法的立法目的之实现，不仅要靠其规范的有效性（efficacy）之实现，还要靠其实效性（validity）之落实。而要落实行政复议规范的实效性，就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高，反而降低了改变决定的适用率，从而也降低了行政复议规范的实效性。

欲了解个中原委，得从司法救济（包括我国的行政诉讼）和行政救济（包括我国的行政复议）各自的基本特点和优、劣势，以及二者之间的关系谈起。

一

西方法谚云，“有权利即有救济，有救济才有权利（Ubijus， ibi remidum ； Ubi remidum， ibi jus）”。谈到救济，人们自然会想到司法，想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”{1}（P.9）

司法救济之所以如此重要，如此被重视，被认为是公平、公正的象征，首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[4]“程序的公正合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”[5]罗尔斯说，“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准，和一种保证达到这一结果的程序。”[6]其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言，公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证，也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”[7]美国法官弗兰克法特云，“司法不仅实际上必须公正，并且在外观上也应该保持公正的形象。”[8]公开就是这种“公正的形式”，也只有公开才能维护这种“公正的形象”。

但是，司法的作用又是有限的，且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时，也对之心存疑虑。汉密尔顿说：“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。”[9]所以，即使在西方国家，所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分，“在现代官僚国家里，行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”{2}（P.24）决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用，“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”{2}（P. 208）

另外，即使在西方国家，“诉讼也被看做一件坏事，因为其意味着对相关方（首先是争论的双方当事人）将造成一种不可低估的经济和心理压力。”{2}（P.207）

正因为司法救济自身具有难以克服的局限性，所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段，其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关，或拥有行政职权的组织，为受到侵害的权益，或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关，或拥有行政职权的组织，为公民和其他组织遭受公权力（主要是行政权）侵害时，或其法定权益免于受到公权力（主要是行政权）侵害所提供的救济，如我国的行政复议制度。狭义的行政救济，就是行政（对行政权的）审查，是与司法（对行政权的）审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济（包括司法审查）的弱点而设置的，且都与司法救济有着难以分离的关系。

本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较，是为司法审查（行政诉讼）和行政审查（行政复议）作比较服务的。因为司法审查[10]是司法救济中的内容，而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣，包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括：受案范围广、易于接受（指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径）、内部优势（指的行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为）、效率优势（简易、迅速）、专业优势（行政复议能解决专业性、技术性强的案件）、经济优势（不收费）、完善执法（可以及时、迅速纠正执法中的错误）{3}（P.49-51）。

但令人遗憾的是，我国行政复议制度却未体现其自身的优势，也不能弥补司法审查（行政诉讼）的不足。

二

我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面，将其定性为救济行为即行政审查。例如，行政复议法第一条规定，“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”另一方面，似乎又将行政复议定性为具体行政行为，且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力，其效力的主要对象是复议机关。

行政诉讼法[11]第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”根据这些规定，似乎可以认为，行政复议被定性为具体行政行为。

法律效力（efficacy）的意思是“法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范”{4}（P. 42）。说一个规范（norm）是有效力的，意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”{4}（P.32）。行政复议法规范主要的约束对象是：行政复议机关，复议被申请人和复议申请人。其中，行政复议机关是其效力最主要的约束对象，因为促使其按时受理复议申请，及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。

行政复议法总计四十三条，除了第七章“附则”五个条文（第三十九条至第四十三条）以外[12]的三十八个条文中有二十五条是专门为复议机关或复议机构而设，占近66%.通篇而论，有二十六条是专门为复议机关或复议机构而设，也占全篇四十三个条文之60％以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的（即规定复议机关可以行使的权力），大多数是义务性的（当然，法学界认为权力自身也包含义务之观点亦几乎成为公论）。

我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力，主要表现在：第一，复议可改变案件的管辖法院。[13]第二，复议可改变行政诉讼的当事人。[14]第三，行政复议及其决定还是一经作出，就立即生效的，远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。[15]而行政复议决定一经作出，既无停止执行的可能，亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（本文简称行政诉讼法解释）第五十三条第一款规定，“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”之所以“自然无效”，是因为在法院撤销前，它已经生效了，否则就没有“自然无效”可言。该条第二款，“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议